LA CUSTODIA COMPARTIDA ES INCOMPATIBLE CON CONDENA POR VIOLENCIA DE GENERO
Es doctrina del Tribunal Supremo que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS de 26 de noviembre de 2015)
No todos los casos de condena por violencia de género darán lugar a la suspensión del régimen de visitas del progenitor con sus hijos, pero cuando se produzca dicha condena, que determine que no existe un mutuo respeto entre los progenitores, y además se imponga la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entiende que es incompatible mantener una custodia compartida con tal condena y situación.
Así lo indica, sin dictar doctrina, en la sentencia nº 36/2016, de 4 de febrero, de la que fue ponente el Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana, respecto al supuesto siguiente:
Se interpuso por la madre demanda de medidas sobre regulación de medidas paternofiliales, y el Juzgado de Primera Instancia acuerda una guarda monoparental en favor de la madre, con un régimen de comunicaciones y estancia amplio en favor del padre, que interpuso recurso de apelación, acordando la Audiencia Provincial una guarda compartida por semanas.
Por la demandante, se recurre en casación, y durante la tramitación del recurso, se aportó al rollo, como hecho nuevo y relevante, documental referente a una sentencia condenatoria, dictada en conformidad, por delito de amenaza leve de violencia de género del padre a la madre, con condena a 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y la prohibición de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo durante un plazo de dieciséis meses y privación a la tenencia y porte de armas por 20
Meses
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La sentencia condenatoria fue firme con posterioridad a la sentencia de la Audiencia Provincial, que había acordado la custodia compartida en resolución de recurso de apelación que interpuso el padre, y anterior a la resolución del recurso de casación, que estima el recurso, fallando finalmente que no procede la custodia compartida, pese a que el padre manifestó que se arrepintió de la amenaza y que la sentencia condenatoria penal se dictó en conformidad, estableciendo un régimen de guarda y custodia en favor de la madre, dejando a la determinación del Juzgado de Primera Instancia, en ejecución de sentencia, la fijación del régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre, y fundamenta su fallo, en resumen, porque:
1.- No existe una relación de mutuo respeto entre los progenitores, como premisa de la custodia compartida (SSTS 29 de abril de 2013 y 16 de febrero y 21 de octubre de 2015).
2.- Debe primar el interés de los hijos: una cosa es la conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta una condena por violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, por las penas accesorias de prohibición de aproximación y no comunicación, lo que imposibilita el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.
El interés de los hijos viene determinado por los criterios expresados en el artículo 2 de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha venido teniendo en cuenta la Sala Primera del TS, que exige para la vida y desarrollo del menor un entorno “libre de violencia”.
3.- Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, “no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres ésta incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
